Urteil ohne Gründe im einstweiligen Rechtsschutz und die Auswirkungen

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Spannend wird unsere tägliche Arbeit in der Kanzlei immer bleiben. Trotz nur drei Anwälten haben wir das Glück, aufgrund der Spezialisierung auf das Games-Recht, viele komplett neue Rechtsfragen bearbeiten zu können, mit deren Antwort sich bisher oft noch kein Gericht beschäftigt hat, geschweige denn, dass man dazu etwas in irgend einem Kommentar findet.

Die aktuelle Frage, im Rhamen der Berufung zu einer einstweiligen Verfügung in der Diablo III – Sache derBossland GmbH mussten wir uns mit der Frage beschäftigen, ob das BGH Urteil vom 9. Juli 2009, IX ZR 197/08 auch in einem Verfahren des einstweiligen Rechtschutzes Anwendung findet oder ob das Urteil nicht sogar fordert, dass im einstweiligen Rechtschutz das Urteil eben innerhalb der 5 Monatsfrist des § 517 ZPO zugestellt sein muss, um nicht als „Urteil ohne Gründe“ zu gelten und es eben nicht reicht, dass innerhalb dieser Frist auf der Geschäftsstelle lag.

Unsere Begründung zu dem Thema, wenn auch wohl nur etwas für Juristen, findet man in unserer Berufungsreplik.

Neuer Kollege, Dominik Büttner

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Mit Stolz möchte ich heute unseren neuen Kollegen in unserer Kanzlei zum Erwerb der Rechtsanwaltszulassung gratulieren.

Er hat es bei uns über zwei Referendarstationen und eine Stelle als wissenschaftlicher Mitarbeiter zum agestellten Rechtsanwalt geschafft. Mit nun drei Berufsträgern ist die Kanzlei Behrmann & Härtel noch besser in der Lage Rechtsprobleme rund um Computerspiele zu lösen.

Alles Gute, Herr Kollege!

Berufsethos von Games-Anwälten, der Wettbewerb und die Einstellung zum Beruf

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Als ich angefangen habe mit der Rechtsanwaltstätigkeit und mich von Anfang an mit dem Thema „Recht der Computerspielebranche“ auseinander setzte, gab es noch nicht viele Kollegen, die diese Thema „beackerten“. In letzter Zeit ändert sich dies und immer mehr Großkanzleien wollen in die Branche einsteigen und haben als Keywords plötzlich „Games-Recht“ bei sich hinterlegt. Das ist grundsätzlich ja kein Problem, denn Wettbewerb kann auch etwas Gutes sein und ich weiß, dass ich die betreffenden Rechtsgebiete beherrsche, Erfahrung mit der Branche habe und sogar technisches Verständnis für die Zusammenhänge mitbringe. Viele Mandanten überzeugt dies sowie meine sehr kommunikative Art und Weise.

In letzter Zeit haben mich jedoch einige Entwicklungen schockiert, die meiner Meinung nach auch etwas mit der eigenen Einstellung zum Beruf zu hat. Wie einigen bekannt sein dürfte, vertreten wir Mandanten in großen Fällen im Bereich von Bots, AGB von Onlinespielen und Weiterverkauf von Software. Sehr viele ungeklärte Rechtsfragen begegnen einem hier, sehr viel Unwissen über die ökonomischen Auswirkungen der betreffenden Wirtschaftszweige und sehr viel automatische Beißreflexe.

In letzter Zeit kam mir zu Ohren, dass Kollegen wohl schlecht über uns reden würden, auch in den Verbänden der Branche und, wie man sich wohl denken kann, mit der Absicht der Mandantengewinnung. Wir wären vergleichbar mit Anwälten von Kim Schmitz, wir würden der Branche schaden und man könne nicht verstehen, wie wir dies mit unserem Berufsethos vereinbaren könnten. Einmal die juristischen Auswirkungen sowie UWG-Bewertungen solcher Handlungen außer Betracht gelassen, verwundert mich viel eher solche Aussagen, als dass ich mich darum sorgen, denn

1) bin ich Anwalt zwar auch um Geld zu verdienen, aber viel vordergründiger um Mandanten behilflich zu sein, Rechtsprobleme zu klären und tatsächlich, für einige Kollegen mag es altmodisch sein, „Organ der Rechtspflege“ zu sein. Wenn an mich also ein Mandat heran tritt, dann frage ich allerhöchstens, ob ich Zeit dafür habe oder ob ich das Rechtsgebiet zur Zufriedenheit des Mandanten bearbeiten kann. Ich frage aber nicht, ob ich beispielweise die Handlung moralisch vertreten kann oder ob es mir eventuell schadet in Zukunft andere Mandate zu bekommen. Jeder Mandant hat doch das Recht angemessen vertreten zu werden und seine Rechtsfragen auf einem ordentlichen Rechtsweg geklärt zu bekommen. Das gilt insbesondere, wenn die Rechtsfragen alles andere als geklärt sind und auch bei den ökonomischen Fragen viele Irrtümer herrschen. Das gilt für einen Kim Schmitz genauso wie für einen Anbieter von Botsoftware als auch für einen Händler von Steam-Keys.
Wenn mir jetzt Kollegen sagen, dass ich doch vielleicht lieber die Hersteller von Spielen vertreten sollte, dann frage ich mich was für ein Berufsethos dies beinhaltet, denn auch wenn es altbacken klingt, man sollte als Anwalt nicht nur dem schnellen Geld nacheilen.

2) stelle ich mir die Frage, ob man als Anwalt derart verzweifelt sein kann, über Kollegen, hinter deren Rücken, schlecht zu reden, um eventuell das ein oder andere Mandat zu erhaschen, anstatt mit eigener Professionalität zu überzeugen und seriös die eigenen Vorzüge darzustellen

3) ist es verwunderlich, warum man, anstatt Heimlichtuerei zu verwenden, sich nicht traut in einer offenen Diskussion den Fragen zu stellen. Der Grund könnte natürlich sein, dass man dann eventuell merken würde, dass die Rechtsfragen zum einen doch nicht so klar sind, simple AGB-Übersetzungen in anderen Rechtsgebieten nicht der Weisheit letzter Schluss sein können und auch die ökonomischen Fragen eventuell auch schlicht Mängel, oft auch Raffgier, in den Geschäftsmodellen der Spieleanbieter offenbaren könnten und so eventuell Fehler ganz anderer Parteien offenbart werden würden, die eventuell lieber unter den Teppich gekehrt werden anstatt sich veränderter marktwirtschaftlicher Situationen wie den Vertrieb über das Internet oder Onlinespielen anzupassen.

Ein wenig erinnert mich dies an Strafverteidiger, die sich ja auch immer wieder rechtfertigen müssen, wie man beispielsweise einen potentiellen Straftäter verteidigen könne, wobei dann derjenige, der die Frage stellt, schnell übersieht, dass man erst dann Straftäter ist, wenn man rechtskräftig, durch ein Gericht, verurteilt wurde. Genauso kann und sollte man erst dann Geschäftsmodelle eventuell verdammen, wenn ein oberstes Gericht abschließend darüber befunden hat. Alles andere ist nämlich viel eher wenig „anwaltlich“ und im übrigen auch gefährlich und wenig fortschrittlich!

Ich werde jedenfalls immer für meine Mandanten da sein, die zu mir kommen, und um Hilfe bitten, egal was andere Kollegen oder andere Menschen aus der Gamesbranche sagen. Auf der anderen Seite muss ich auch niemanden, ohne dafür bezahlt zu werden, über neue Geschäftschancen und ihre eigenen Irrtümer aufklären!

EU erkennt die Bedeutung der Games-Branche

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Die Gaming-Industrie ist als wachsender Sektor genau in der Mitte zwischen Kultur, Innovation und wirtschaftlichem Wachstum. Deswegen setzt sich der Europäischen Spieleentwickler Verband (EGDF) verstärkt dafür ein, dass die Belange der Games-Branche auch bei den verantwortlichen Köpfen innerhalb der Führungskreise der EU und deren politischen Organen eine größere Rolle spielen muss. Denn nicht nur die einzelnen Entwickler-Studios und Publisher-Konzerne dürfen jetzt diese Chance auf keinen Fall ungenutzt verstreichen lassen, auch die Politik muss zeitnah einen sinnvollen politischen Rahmen erarbeiten, der jedem Marktteilnehmer auf diesem Gebiet die bestmögliche Ausschöpfung der vorhandenen Potentiale ermöglicht.

 

Diese Botschaft scheint mittlerweile auch bei den richtigen Leuten angekommen zu sein. Niemand geringeres als Neelie Kroes persönlich, die EU-Kommissarin für die Digitale Agenda und derzeitige Vizepräsidentin der Europäischen Kommission, hat sich die Zeit genommen, mit den Betroffenen über die notwendigen Maßnahmen zu beraten. Als sie im Dezember die Eigentümer von Rovio (Angry Birds) aus Finnland empfing, ließ sie spontan alle weiteren Termine an diesem Tag absagen, um mehr Zeit zu haben, um von den Spielentwicklern zu lernen. „Da gibt es einen Sektor, der Hoffnung macht. Wir sollten ihn nehmen und ihn Füttern. Hier gibt es eine Chance für Europe“, wird sie in diesem Zusammenhang zitiert.  Zu der großen Gesprächsrunde wurden auch wichtige Vertreten der einzelnen Mitgliedsstaaten geholt und die Ergebnisse geben durchaus Anlass zu der Hoffnung, dass es für die Games-Branche europaweit jetzt erst so richtig losgeht.

Keine Xbox 720 für den europäischen Markt?

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Aktuell laufen noch die Entwicklungen an einer neuen Generation von Spielekonsolen. Namentlich Microsoft, mit der Xbox 720, und Sony, mit der Playstation 4, liefern sich gerade ein Kopf-an-Kopf-Rennen darum, ihr jeweiliges Produkt als erster auf den Markt bringen zu können. Dabei sickern immer wieder kleinste Details über die beiden Produkte an die Öffentlichkeit. Das neuste bisher von offizieller Seite noch nicht bestätigte Gerücht ist, dass die Xbox 720 für den Betrieb eine permanente Onlineverbindung voraussetzt. Sollte das stimmen, könnte Microsoft der Xbox 720 damit zumindest europaweit das eigene Grab geschaufelt haben.

Sinn und Zweck des Online-Zwangs ist vor allem, dass der einzelnen Nutzer ein erworbenes Spiel nach dem einmaligen Gebrauch nicht mehr an andere weiterveräußern kann. Eine bis dato gängige Praxis in der Spieleindustrie, welche aber seit neuestem auf rechtlich äußerst wackeligen Beinen steht.

Der EuGH hat am 3. Juli 2012 (Az.: C‑128/11) entschieden, dass der vertragliche Ausschluss des Weiterverkaufes von gebrauchter Software nicht zulässig ist. Die Art. 4 Abs. 2 und Art. 5 Abs. 1 der Richtlinie 2009/24/EG müssen zwingend derart ausgelegt werden, dass das Recht des Urhebers eine Verbreitung seines Werkes, im dortigen Fall Computersoftware, zu verbieten dann nicht mehr greift, wenn der Urheber das Werk zuvor bereits selbst veröffentlicht hat (Erschöpfungsgrundsatz). Lediglich eine Vervielfältigung könne noch unterbunden werden, aber eine solche Vervielfältigung liege gerade nicht vor, wenn der Veräußerer die Software vollständig von seinem Rechner entfernt bevor er sie an einen Dritten weiterveräußert.

Bei einer so genannten Box-Version, also auf einem körperlichen Datenträger gespeicherter Software, ergibt sich dies nach dem EuGH bereits aus dem Eigentumsrecht des Erwerbers am Datenträger. Denn das Eigentumsrecht gestattet dem Eigentümer einer Sache die vollständige Verfügungsgewalt über die Sache und damit auch das Recht zur Weiterveräußerung. Sofern aber der Software-Anbieter dem Erwerber eine Übertragung des Nutzungsrechtes an der Software untersagt, würde dies das Weiterveräußerungsrecht des Nutzers am Datenträger wertlos werden lassen, weil eine Dritter zwar das Eigentum am Datenträger erwerben kann, die auf dem Datenträger gespeicherte Software aber nicht nutzen dürfte. Diese Einschränkung des Eigentumsrechts ist nach der Rechtsprechung des EuGH nunmehr nicht zulässig. Denselben Rechtsgedanken hat der EuGH in seiner Entscheidung dann genauso für Client-Software, die aus dem Internet heruntergeladen werden kann, angewandt. Es kann insoweit für den Nutzer keinen Unterschied im rechtlichen Sinne machen, ob er die Software mit oder ohne einen Datenträger erwirbt. Der EuGH hat hier darauf verwiesen, dass insoweit eine Trennung von Lizenzrecht an der Software, also das Recht die Software auf einem entsprechenden Gerät zu installieren, und das Nutzungsrecht an der Software, also das Recht die installierte Software auch tatsächlich zu benutzen, ebenfalls eine untrennbare Einheit bilden. Andernfalls wäre das dem Käufer übertragene Lizenzrecht nämlich genauso wertlos wie sein Eigentumsrecht am Datenträger. Damit macht es also für das Recht des Nutzers zur Weiterveräußerung von gebrauchter Software keinen Unterschied ob die lizensierte Software auf einem körperlichen Datenträger gespeichert ist, an welchem der Nutzer Eigentumsrechte erworben hat, oder einfach im Internet heruntergeladen worden ist. Daraus folgt, dass jeder Nutzer seine Software stets weiterveräußern kann.

Dieses Urteil hat aber nicht nur Konsequenzen für AGB-Klauseln in Softwareverträgen, die die Weiterveräußerung der Software untersagen. Auch sämtliche Spieleplattformen, die die Nutzung ihrer Software nur gegen Einrichtung eines unübertragbaren Online-Accounts ermöglichen, schränken die Rechte des Nutzers im Sinne der Rechtsprechung des EuGH in unzulässiger Weise ein. Als ersten erwischt hat es Valve. Der Betreiber von Steam wurde nicht nur von der Verbraucherzentrale wegen der fehlenden Weiterveräußerungsmöglichkeit abgemahnt, inzwischen läuft vor dem Landgericht Berlin eine entsprechende Klage der Verbraucherzentrale gegen Valve. Zwar gibt sich Valve noch selbstbewusst, nach unseren Einschätzungen aber hat die Verbraucherzentrale derzeit die besseren Karten.

Was heißt das jetzt für die Xbox 720? Sollte die Verbraucherschutzzentrale in ihrem Verfahren gegen Valve vom Landgericht Berlin Recht bekommen, droht Microsoft ähnliches Ungemach. Dabei wäre eine Klage der Verbraucherschutzzentrale in Deutschland noch das geringste Problem. Eine echte Katastrophe droht, sollte Sony für die Playstation 4 auf einen Online-Zwang verzichten. Dann könnte auch Sony gegen Microsoft wegen unlauteren Wettbewerbes vorgehen. Und Sony ist anders als die Verbraucherschutzzentrale in seiner Klage nicht auf Deutschland beschränkt, sondern könnte die Xbox 720 auf dem gesamten europäischen Markt rechtlich aus dem Verkehr ziehen. Das Landgericht Berlin steht wohl vor einer seiner grundlegenden Entscheidungen der letzten Jahrzehnte…

Die höhere Mathematik der Abmahnung

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Sie haben eine Abmahnung erhalten und wollen nun wissen, was zu tun ist? Da wird Ihnen jeder gute Anwalt die juristische Standardantwort geben: Das kommt darauf an.

Zum einen stellt sich eine grundsätzliche Frage, nämlich wurde ich zu Recht abgemahnt, weil ich tatsächlich das angegeben Werk, sei es ein Computerspiel, ein Musikstück ein Bild o.ä., durch eine sogenannte Filesharing-Software im Internet angeboten habe, oder liegt ein Irrtum vor. Bei einem Irrtum teilen Sie dies dem Abmahner unverzüglich mit, damit dieser nicht vor Gericht eine Einstweilige Verfügung gegen Sie erwirkt. Neben der Wirkung der Einstweiligen Verfügung werden Ihnen dann insbesondere die Kosten für das Gerichtsverfahren auferlegt.

Aber auch wenn die Abmahnung zu Recht erfolgt ist, sollten Sie auf keinen Fall den Kopf in den Sand stecken. Nicht immer stimmt nämlich alles, was ein Abmahner in seinem Schreiben behauptet. Ganz genau müssen Sie auf die veranschlagten Kosten schauen. Diese werden nicht immer richtig wiedergegeben.

Bei der Prüfung der Abmahnkosten sollten Sie immer Folgendes beachten:

1.Schadensersatz:

Für die Verletzung des Urheber- oder Lizenzrechtes steht dem Verletzten ein Schadensersatz zu. Der zu ersetzende Schaden wird vom Gericht geschätzt. Dabei muss das Gericht verschiedenste Aspekte berücksichtigen u.a. den Wert des rechtsverletzend angebotenen Werkes, die Dauer der Rechtsverletzung und die Menge der verbreiteten Kopien. Viele Abmahner nehmen hier pauschale Werte zwischen 200 und 300 € je angebotenem Werk an. Diese Werte stimmen zwar mit den meisten der gerichtlich festgestellten Schadensersatzansprüche überein, müssen aber bei weitem nicht für Ihren konkreten Fall passend sein. Prüfen Sie daher nach, welchen Wert das betroffene Werk aktuell hat und wie viele Einnahmen dem Abmahner durch Ihre Handlung entgangen sind bzw., wenn eine solche Feststellung unmöglich ist, wie viele Einnahmen auf Grund der gegebenen Umstände dem Abmahner entgangen sein könnten.

Darüber hinaus kann der Abmahner auch alle Kosten ersetzt verlangen, die zur Ermittlung Ihres Anschlusses notwendig waren. Aber auch hier müssen Sie aufpassen. Teilweise machen die Abmahner nämlich sämtliche Ermittlungskosten für den betreffenden Zeitpunkt gegenüber allen Personen geltend, die in dem betreffenden Zeitpunkt abgemahnt worden sind, z.B. die monatlichen Gebühren für die zuständige Überwachungsfirma für Urheberrechtsverstöße. Diese sind aber für den Abmahner nur einmalig angefallen und können deshalb gegenüber den abgemahnten Personen auch nur anteilig geltend gemacht werden.

2. Rechtsanwaltskosten:

Für die Beauftragung eines Rechtsanwaltes entstehen ebenfalls Kosten, welche der Abmahner bei einer rechtmäßigen Abmahnung ersetzt verlangen kann, soweit diese notwendig waren, wobei sich die Notwendigkeit üblicherweise bereits aus der Verletzung des Urheberrechts ergibt. Diese Rechtsanwaltskosten bemessen sich dabei am Streitwert der Sache. Bei der Verletzung des Urheberrechts ergibt sich der Streitwert nicht aus dem oben dargelegten Schadensersatz, sondern aus den fiktiven Lizenzgebühren, die der Abgemahnte hätte zahlen müssen, hätte er das Werk rechtmäßig anbieten wollen. Hier liegen die angegebenen Werte regelmäßig im 5-stelligen Bereich. Auch hier können sich die meisten Abmahnanwälte auf entsprechende Gerichtsurteile berufen. Aber für die Streitwerte gilt ähnliches wie für den Schadensersatz, sie bemessen sich letztendlich am konkreten Fall. Soweit das bei Ihnen betroffene Werk also im Vergleich zum üblichen Marktpreis aktuell deutlich günstiger verkauft wird, können Sie annehmen, dass ein Gericht den Streitwert niedriger ansetzen wird. Dies hat gleichzeitig zur Folge, dass auch die nach dem RVG zustehenden Rechtsanwaltsgebühren geringer ausfallen werden.

Darüber hinaus existiert theoretisch die Möglichkeit gemäß § 97a UrhG, die Rechtsanwaltskosten für eine solche Abmahnung auf 100 € zu begrenzen. Allerdings gilt diese Regelung nur für einfach gelagerte Fälle. Was ein solcher „einfach gelagerter Fall“ ist, hat der Gesetzgeber leider offengelassen, so dass sich die deutsche Rechtsprechung diesbezüglich gegenüber den abmahnenden Anwälten stets großzügig zeigen konnte und die Deckelung der Rechtsanwaltskosten nahezu durchgängig abgelehnt hat. Und eine Besserung der Umstände ist auch mit der geplanten Reform des UrhG offensichtlich nicht zu erwarten, wie der Spiegel bereits berichtete.

Zur Sicherheit sollten Betroffene aber auch in diesen Fällen einen Anwalt zu Rate ziehen. Beachten Sie dabei unbedingt, dass dieser seine Anwaltsgebühren an der Höhe der geforderten Abmahnsumme festmacht. Auf diese Weise kann es passieren, dass die Kosten für den eigenen Anwalt am Ende geringer sind als die Einsparungen, welche sich aus der überhöhten Abmahnforderung ergeben. Andernfalls könnte es Ihnen passieren, dass Sie am Ende sowohl vom Abmahner als auch Ihrem eigenen Rechtsanwalt über den Tisch gezogen werden und nur noch draufzahlen. Dies ist zwar nicht die Regel, aber Vorsicht ist bekanntlich die Mutter der Porzellankiste.

Das Häkchen bei der Datenschutzerklärung oder „ohne Einwilligung, keine Daten?“

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Wie bereits in unserem Artikel „Checkbox bei AGB“ berichtet wurde, kommt man heutzutage bei der Registrierung auf einer Internetseiten regelmäßig mit Allgemeinen Geschäftsbedingungen (abgekürzt AGB), in Kontakt. Darüber hinaus muss auch häufig in die Erklärung zum Datenschutz des jeweiligen Betreibers der Internetseite, dem Diensteanbieter, eingewilligt werden oder zumindest die Kenntnisnahme der Datenschutzerklärung bestätigt werden. Bevor an dieser Stelle kein Häkchen gesetzt wird geht es in den meisten Fällen nicht weiter im Registrierungsprozess. Was aber, wenn ich durch einen technischen Fehler auch ohne ein Häkchen die Registrierung abgeschlossen wird oder aber während der Registrierung überhaupt kein Kästchen zum Ankreuzen auftaucht? Begeht der jeweilige Betreiber der Internetseite dann eine Ordnungswidrigkeit, wenn er trotzdem Daten des Nutzers erhebt?

 

1. Notwendigkeit der Einwilligung oder Kenntnisnahme

Anders als bei AGB gibt es im Datenschutz tatsächlich Fälle, in denen die Erhebung von persönlichen Daten nur mit der Einwilligung des Betroffenen erlaubt ist. Dies ist aber gemäß § 12 Abs. TMG nur in bestimmten Bereichen notwendig, soweit eine Erhebung und Verwendung der personenbezogenen Daten nicht bereits durch gesetzliche Vorschriften erlaubt ist. Zur einwilligungsfreien Erhebung und Verwendung von personenbezogenen Daten gehören u.a. gemäß § 28 Abs. 1 BDSG alle Daten, die zur Erfüllung des Geschäftszwecks notwendig sind. Diese Daten dürfen auch ohne Einwilligung an Dritte weitergegeben werden, soweit dies ebenfalls zur Erfüllung des Geschäftszwecks notwendig ist. Lediglich eine Nutzung für Werbung ist ohne Einwilligung nur im Rahmen des § 7 Abs. 3 UWG möglich, wenn eigene ähnliche Produkte beworben werden und der Kunde bei Erhebung der Daten und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann.

Allerdings ist der Betroffene gemäß § 13 Abs. 1 TMG auch bei der einwilligungsfreien Erhebung von Daten dazu verpflichtet den Betroffenen über Art, Umfang und Zweck der Datenerhebung zu unterrichten.

Auch hier genügt es tatsächlich, wenn der Betroffene auf den Umfang der Datenerhebung durch einen hervorgehobenen Link innerhalb des Registrierungsvorgangs hingewiesen wird. Die tatsächliche Kenntnisnahme ist dann Aufgabe des Erklärungsempfängers, also des Betroffenen. Selbst bei der Verwendung zur Werbung gemäß § 7 Abs. 3 UWG genügt auch hier der bloße Hinweis auf das Widerrufsrecht, d.h. ein Link zum Widerrufstext. Ob der Betroffene den jeweiligen Text liest ist für die wirksame Unterrichtung unerheblich. Selbst wenn der Betroffene hinterher also nachweisen kann, die entsprechenden Links nie betätigt zu haben, liegt insoweit keine Ordnungswidrigkeit durch die Erhebung der Daten oder deren Nutzung im Sinne des § 7 Abs. 3 UWG vor.

Lediglich der Handel mit Daten ist ein Rechtsgeschäft, zu dem stets beide Seiten ihre Zustimmung erteilen müssen.

Es sollte jedoch beachtet werden, dass im Zweifelsfall die Möglichkeit der Kenntnisnahme der Datenschutzerklärung durch den Diensteanbieter bewiesen werden muss, sonst könnte ein Verstoß gegen das Datenschutzgesetz vorliegen, was zu einem empfindlichen Bußgeld führen kann. Bei einer Protokollierung des Registriervorgangs inklusive des aktiven Zustimmens zur Datenschutzerklärung mittels z.B. Opt-in-Variante auf dem Server des Website-Betreibers, wie es heutzutage üblich ist, hat der Diensteanbieter später einen sicheren Beweis für die Möglichkeit der Kenntnisnahme. Im Grunde stimmen also Millionen Internetnutzer täglich nicht der Datenschutzerklärung zu, sie bestätigen durch ihr Häkchen vielmehr, „ich bin über die Datenschutzerklärung unterrichtet worden“. Wer sich die Datenschutzerklärung dann nicht ansieht und sich nicht über sein Widerrufsrecht informiert, kann dies dann nicht mehr dem Diensteanbieter vorwerfen.

 

2. Fazit

Grundsätzlich genügt es daher den gesetzlichen Bestimmungen, wenn der Diensteanbieter in deutlicher Weise auf die Datenschutzerklärung hinweist und im Rahmen dieses Hinweises seinen Kunden den Innhalt der Datenschutzerklärung, etwa durch einen Link mit dem Begriff „Datenschutzerklärung“, zur Verfügung stellt. Ein fehlendes Häkchen an dieser Stelle führt deshalb nicht bereits zu einem Verstoß gegen das Datenschutzgesetz und kann auch nicht durch Mitbewerber im Rahmen des unlauteren Wettbewerbes abgemahnt werden.

Wer zukünftig die Datenschutzerklärung ohne ausdrückliche Zustimmung des Betroffenen verwenden möchte, muss lediglich im Zweifelsfall die notwendige Möglichkeit der Kenntnisnahme nachweisen zu können. Dabei ist im Rahmen der Datenschutzerklärung zu beachten, dass ausschließlich solche Daten erhoben und verwendet werden, die zur Erfüllung des Geschäftszwecks notwendig sind. Ansonsten stellt dies eine abmahnfähige Wettbewerbsverletzung dar.

Checkbox bei AGB-Bestätigung oder „kein Häkchen, (k)ein Problem?“

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Wer sich heutzutage auf einer Internetseite registrieren möchte, sei es zum Kaufen, Spielen, Kommunizieren o.ä., wird dabei regelmäßig mit den Allgemeine Geschäftsbedingungen (abgekürzt AGB) des jeweiligen Betreibers der Internetseite konfrontiert. AGB, gerne auch als Nutzungsbedingungen bezeichnet, sind für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (der Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages stellt. In ihnen können neben dem eigentlichen Vertrag zusätzliche Rechte und Pflichten zwischen den Parteien vereinbart werden. Diese Rechte und Pflichten begründen dann den gleichen Anspruch wie auch der Vertrag selbst bzgl. der vereinbarten Leistung, z.B. Übereignung der Kaufsache bzw. Zahlung eines Kaufpreises, obwohl AGB einseitig durch den Verwender auferlegt werden.

In der Realität bedeutet dies aber, dass sich die Verwender in den seltensten Fällen in seinen AGB zusätzliche Pflichten auferlegen, sondern sich vielmehr weitere Rechte gegenüber dem Vertragspartner einräumen (das berühmte „Kleingedruckte“).

Damit niemand mehr ohne weiteres durch die AGB eines anderen hinters Licht geführt wird, gibt es im deutschen Zivilrecht sechs zum Teil sehr lange Paragrafen, die §§ 305 ff. BGB, wie AGB formell ausgestaltet sein müssen und welche Materie durch sie überhaupt geregelt werden darf. Ein wichtiger Punkt bei der Verwendung von AGB ist dabei die wirksame Einbindung in den Vertrag. Sollte diese fehlen, entfalten die AGB gegenüber dem anderen Vertragsteil keine rechtliche Wirkung.

Nun scheint es im Internet die Meinung zu geben, AGB werden dann wirksam eingebunden, wenn der andere Vertragsteil in die AGB ebenso wie in den Vertrag einwilligt. Daher gibt es überall kleine Kästchen versehen mit Schriftzügen wie:

„Hiermit…

…willige ich in die AGB ein“,

…nehme ich die AGB an“,

…bestätige ich die AGB gelesen zu haben“

und vieles mehr.

Bevor an dieser Stelle kein Häkchen gesetzt wurde geht es in den meisten Fällen nicht weiter im Registrierungsprozess. Was aber, wenn ich durch einen technischen Fehler auch ohne ein Häkchen die Registrierung abgeschlossen wird oder aber während der Registrierung überhaupt kein Kästchen zum Ankreuzen auftaucht? Sind dann die AGB automatisch nicht mit eingezogen?

1. Notwendigkeit der Einwilligung oder Kenntnisnahme

Das Gesetz schreibt in § 305 Abs. 2 BGB ganz klar vor, dass für die wirksame Einbeziehung der AGB der Verwender gegenüber dem anderen Vertragsteil bei Vertragsschluss auf die AGB hinweisen und diese ihm in zumutbarer Weise wahrnehmbar machen muss. Einer tatsächlichen Kenntnisnahme oder gar einer diesbezüglichen Einwilligung bedarf es daher nicht. Dies widerspräche sogar dem Charakter der AGB. Denn diese sind nicht zwischen den Parteien ausgehandelt, sondern einseitig bestimmt worden, so dass es einer entsprechenden Willensbetätigung durch den anderen Vertragspartner nicht bedarf.

Damit reicht es vollkommen aus, wenn der Verwender vor Vertragsabschluss auf seine AGB hinweist, z.B. durch das Setzen eines deutlich hervorgehobenen Links innerhalb des Registrierungsvorgangs, um die AGB wirksam einzubeziehen. Schließt der andere Teil anschließend den Vertrag ab, ohne die AGB zu lesen oder noch einmal ausdrücklich anzunehmen, so sind diese trotzdem Vertragsbestandteil geworden.

Es sollte jedoch beachtet werden, dass im Zweifelsfall die Möglichkeit der Kenntnisnahme der AGB durch den jeweiligen Verwender bewiesen werden muss. Kann der Verwender einer AGB diesen Nachweis nicht führen, droht ihm in einem Rechtsstreit, dass die Gerichte die Annahme der AGB als Vertragsbestandteil ablehnen werden. Bei einer Protokollierung des Registriervorgangs inklusive des aktiven Zustimmens zur AGB mittels z.B. Opt-in-Variante auf dem Server des Website-Betreibers, wie es heutzutage üblich ist, hat der Verwender später einen sicheren Beweis für die Möglichkeit der Kenntnisnahme. Im Grunde stimmen also Millionen Internetnutzer täglich nicht den AGB zu oder nehmen sie zur Kenntnis, sie bestätigen durch ihr Häkchen vielmehr, „ich hätte die AGB zu Kenntnis nehmen können“. Wer sie dann aber trotz der Möglichkeit nicht auch tatsächlich zur Kenntnis nimmt, ist am Ende selber schuld.

 

2. Fazit

Grundsätzlich genügt es daher den gesetzlichen Bestimmungen, wenn der Verwender in deutlicher Weise auf seine AGB hinweist und im Rahmen dieses Hinweises seinen Kunden den Inhalt der AGB, etwa durch einen Link mit dem Begriff „AGB“, zur Verfügung stellt. Ein fehlendes Häkchen an dieser Stelle führt deshalb nicht bereits zur Nichtanwendbarkeit der AGB und kann auch nicht durch Mitbewerber im Rahmen des unlauteren Wettbewerbes abgemahnt werden.

Für die Verwender von AGB ohne ausdrückliche Zustimmung ist es lediglich wichtig, die notwendige Möglichkeit der Kenntnisnahme später im Zweifelsfall nachweisen zu können. Dabei ist zu beachten, dass die Nutzer vor dem Abschluss des Vertrages deutlich auf die AGB hingewiesen werden müssen und diese die AGB, z.B. durch einen Link, auch zur Kenntnis nehmen können.

§ 19 UStG, Steuerbefreiung oder Steuererleichterung?

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§ 19 Umsatzsteuergesetz (UStG) erlaubt es Unternehmen bis zu einem bestimmten Umsatz keine Umsatzsteuer an das Finanzamt abzuführen, im Gegenzug darf sich der Unternehmer die ihm gegenüber geltend gemachte Umsatzsteuer von Dritten nicht beim Finanzamt zurückholen (Vorsteuerabzug). Inwieweit der Wegfall einer Umsatzsteuerleistung gegenüber dem Finanzamt  darauf beruht, dass der Kleinunternehmer von der Umsatzsteuer gänzlich befreit ist oder ob er lediglich in der Entrichtung seiner gesetzlichen Steuern erleichtert wird, scheint dabei zunächst nur eine theoretisch anmutende Frage zu sein. Wenn plötzlich andere gesetzliche Regelungen in einem scheinbaren Widerspruch zu § 19 UStG stehen  kann dies jedoch unangenehme Konsequenzen für die Betroffenen haben. Ein solcher Umstand droht immer dann, wenn andere Gesetze konkrete Verhaltensmaßstäbe für Unternehmer in Bezug auf die Umsatzsteuer festlegen, wie  z.B. § 1 Preisangabenverordnung (PAngV).  Denn auch der Kleinunternehmer ist, wie die Bezeichnung bereits vermuten lässt, natürlich auch ein Unternehmer und damit diesen Regelungen unterworfen. Denn anders als das UStG kennen die anderen gesetzlichen Regelungen wie die PAngV eine besondere Regelung für Kleinunternehmer nicht. Dies hat nicht selten zum Ergebnis, dass der Kleinunternehmer eine ihn bettreffende Vorschrift versehentlich missachtet, was ihn gegenüber Wettbewerbern angreifbar macht. Diese können den Verstoß nämlich u.U. gemäß § 8 i.V.m. § 3, 4 Nr. 11 Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) plötzlich für den Kleinunternehmer kostenpflichtig abmahnen.

Im Falle der PAngV stellt sich dabei konkret die oben erwähnte Frage. Nach § 1 PAngV müssen nämlich Preise für Waren oder Dienstleistungen vom anbietenden Unternehmer stets als so genannte Endpreise angegeben werden. Die Formulierung „Endpreis“  umfasst dabei sowohl das Leistungsentgelt als auch den entsprechenden Anteil an der gesetzlichen Umsatzsteuer, weswegen üblicherweise neben dem jeweils ausgewiesenen Preis das kleine Kürzel „inkl. Mwst.“ bzw. „inkl. Ust“ vermerkt wird. Die PAngV unterscheidet dabei aber nicht zwischen Unternehmer und Kleinunternehmer, so dass nun der Kleinunternehmer genau vor dem Problem steht, beinhaltet der von ihm ausgewiesene Preis nun  Umsatzsteuer oder nicht?

Enthielte der Preis Umsatzsteuer, so wäre diese ebenfalls  durch den entsprechenden Zusatz „inkl. Umsatzsteuer“ bzw. „inkl. Mehrwertsteuer“ anzugeben. Fehlt diese Angabe, droht sonst eine kostenpflichtige Abmahnung durch die Konkurrenz. Enthielte der Preis keine Umsatzsteuer, so muss der Kleinunternehmer deutlich machen, dass er keine Umsatzsteuer erhebt, z.B. durch den Zusatz „auf den Preis wird, gemäß § 19 UStG, keine Umsatz- bzw. Mehrwertsteuer erhoben“. In diesem Fall liefe er bei Angabe des Kürzels „inkl. Mwst.“ bzw. „inkl. Ust.“ sogar Gefahr, seinen Status als Kleinunternehmer aberkannt zu bekommen. In diesem Fall würde er augenblicklich Umsatzsteuer abführen müssen, die er zuvor jedoch nicht gegenüber seinen Kunden im Preis abgerechnet hat.

Gesetzeswidrig ist jedoch in jedem Fall die von einigen Kleinunternehmern angewandte Variante den Preis einfach ohne weitere Hinweise anzugeben. Dies ist nicht nur gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 1 PAngV ordnungswidrig, sondern auch abmahnfähig. Daher ist von dieser Praxis dringend abzuraten.

Nun aber zur Beantwortung der eingangs gestellten Frage: Hier hilft ein Blick in den Großkommentar zum UStG, wie ihn jeder gute Steuerberater (aber auch nur der) in seinem Bücherregal zu stehen haben sollte. Dieser teilt dem aufmerksamen Leser mit, dass die Formulierung des § 19 Abs. 1 UStG unglücklicherweise sehr missverständlich formuliert worden ist. Demnach wird die „geschuldete Umsatzsteuer nicht erhoben“, was zunächst wie eine Steuerbefreiung klingt. In § 19 Abs. 2 UStG wird dann aber deutlich, dass eine Steuerbefreiung gerade nicht vom Gesetzgeber gewünscht war. Demnach kann nämlich der Kleinunternehmer bis zur Festsetzung der Besteuerung entscheiden, ob er von der Regelung überhaupt Gebrauch machen möchte. Die Steuer wird dann erst nach Ablauf des Kalenderjahres festgesetzt.  Der Kleinunternehmer kann sich also zunächst auf die Regelung des § 19 Abs. 1 UStG berufen und im gesamten Jahr keine Umsatzsteuer geltend machen, sich nach Abschluss des Jahres jedoch anders entscheiden und für seine gesamten Umsätze Umsatzsteuer bezahlen (im Gegenzug ist er dann auch wieder vorsteuerabzugsberechtigt, was sich mitunter sogar rechnen kann). Wäre der Kleinunternehmer aufgrund seiner ursprünglichen Wahl das gesamte Kalenderjahr von der Steuer befreiet gewesen, so würde nach seiner späterer Entscheidung die Umsatzsteuer quasi rückwirkend für ihn erhoben werden, was systemwidrig wäre, weil dem Abgabenrecht eine solche Rückwirkung fremd ist. Vielmehr handelt es sich bei § 19 UStG um eine Erleichterung für den Kleinunternehmer, der zum einen auf seine Preise nicht stets die gesetzliche Umsatzsteuer hinzurechnen muss und gleichzeitig nicht sämtliche Belege für von ihm gezahlte Umsatzsteuer zum Vorsteuerabzug dokumentieren muss. Darüber hinaus spart sich das Finanzamt ebenfalls einen umfassenden  Arbeitsaufwand, da es die Angaben zur Umsatzsteuer vom Kleinunternehmer ebenso wenig  prüfen muss wie dessen Belege zum Vorsteuerabzug.

Für den Kleinunternehmer bedeutet diese Sachlage, dass er gemäß § 1 PAngV seine Preise tatsächlich stets mit der Angabe „inkl. Mwst.“ bzw. „inkl. Ust.“ versehen muss, denn Mehrwert- bzw. Umsatzsteuer ist darin tatsächlich enthalten. Darüber hinaus sollte vor dem endgültigen Abschluss eines Vertrages, bei Online-Anbietern, also vor der bindenden Betätigung des Bestell-Buttons, unbedingt darauf hingewiesen werden, dass gemäß § 19 UStG keine Umsatzsteuer an das Finanzamt  abgeführt wird. Dies ist für all diejenigen relevant, die ansonsten vorsteuerabzugsberechtigt wären, denn der Vorsteuerabzug ist nur dann möglich, wenn auch tatsächlich Umsatzsteuer abgeführt worden ist.

Wichtig ist darüber hinaus, dass in der abschließenden Rechnung keine Umsatzsteuer mehr ausgewiesen wird. Denn an dieser Stelle gilt die PAngV nicht mehr, so dass die Angabe einer Umsatzsteuer in der Rechnung zwingend zur Aberkennung des Status als Kleinunternehmer durch die Finanzämter führt.

Leistungsort bei sonstigen Leistungen, Umsatzsteuer und die Spielebranche

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Einige aktuelle Verfahren beschäftigen uns gerade und betreffen die Frage, wo der Leistungsort bzgl. des Umsatzsteuergesetzes ist, wenn Unternehmen aus Drittländern, sonstigen Leistungen an Endverbraucher in Deutschland erbringen.

Im Ergebnis ist nach § 3a Abs. 4 Nr. 13 UStG iVm. § 3a Nr.5 Leistungsort sodann in Deutschland. Ein ausländisches Unternehmen, das also Leistungen in Onlinespielen an Endverbraucher in Deutschland erbringt, ist in Deutschland steuerpflichtig (da insbesondere auch die Kleinunternehmerreglung NICHT gilt), mit samt aller Anmeldepflichten, Pflichten zur Darstellung der Steuernummer im Impressum der Spiele, Störerhaftung eventueller Hoster dieser Spiele in Deutschland, Abmahnrisiko und vieles mehr. Kontaktaufnahmen sowohl mit der Berliner Senatsverwaltung, dem Bundeszentralamt für Steuern und erste von uns erwirkte einstweilige Verfügungen bestätigen die besagte Rechtsauffassung.

Im Endeffekt eigentlich eine faire Tatsache, denn jeder sollte die gleichen Steuern zahlen und somit fairer Wettbewerb vorliegen, die sehr international agierende Onlinespielebranche dürfte sich dieser Tatsache aber wohl nicht bewusst sein und weitere Abmahnung von Anbietern aus Deutschland nur eine Frage der Zeit sein. Das Thema wird uns wohl in nächster Zeit mehr beschäftigen.